上诉人（原审被告）：吉林省抚松制药厂。

法定代表人：张开顺，该厂厂长。

委托代理人：顾飞天，天津市第三律师事务所律师。

委托代理人：陈绵麓，天津市第三律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：吉林省抚松制药二厂。

法定代表人：聂振生，该厂厂长。

委托代理人：王立华，北京市天元律师事务所律师。

委托代理人：诸葛平平，北京市国信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国天津国际经济技术合作公司。

法定代表人：赵树华，该公司总经理。

委托代理人：王大汉，该公司干部。

委托代理人：陈锦麓，天津市第三律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津市中央制药厂。

法定代表人：周荣林，该厂厂长。

委托代理人：张文忠，该厂副总工程师。

委托代理人：陈建民，北京市衡平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津医药保健品进出口公司。

法定代表人：刘彤，该公司总经理。

委托代理人：庞正中，北京市金诚律师事务所律师。

委托代理人：刘春田，天津市对外经济律师事务所律师。

原审被告：天津市静海县三呼庄鑫兴印刷厂。

法定代表人：梁秀生，该厂厂长。

上诉人吉林省抚松制药厂（以下简称抚松制药厂）、吉林省抚松制药二厂（以下简称抚松制药二厂）、中国天津国际经济技术合作公司（以下简称国经公司）因与被上诉人天津市中央制药厂（以下简称中央制药厂）、天津医药保健品进出口公司（以下简称医保公司）及原审被告天津市静海县三呼庄鑫兴印刷厂（以下简称鑫兴印刷厂）仿冒知名商品包装装潢不正当竞争纠纷一案，不服天津市高级人民法院（1995）高知初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人、被上诉人各方及诉讼代理人到庭参加了诉讼。现已审理终结。查明：

"松树牌"人参精口服液包装装潢图案由中央制药厂与中国土产畜产进出口公司天津分公司（以下简称外贸土产公司）于1976年7月委托外人原中国化工进出口公司天津分公司（以下简称外贸化工公司）美术师王明亮进行设计。二委托单位在委托时，讲明是为"松树牌"人参精口服液改换包装。王明亮设计出了由一棵人参、英文（panax ginseng extractum）及中文"人参精"三字组成且在左上角绘有"松树牌"商标的彩色图案。该图案交付后，王明亮收到中央制药厂支付的稿费29元人民币。随后该包装装潢盒由案外人天津市东方红印刷厂印刷，并于同年底由中央制药厂和外贸土产公司使用在"松树牌"人参精口服液产品包装上。"松树牌"人参精口服液第中央制药厂生产，由外贸土产公司销售出口。1986年10月，外贸土产公司的中药部门与外贸化工公司的西药部门合并组建中国医药保健品进出口公司天津分公司（下称医保天津分公司）。1988年11月，医保天津分公司根据天津市对外贸易局（88）外贸管192字第1351号文件改称"天津医药保健品进出口公司"（以下简称医保公司）。该文件同时规定医保公司对原名称只能使用至1989年底。"松树牌"人参精口服液由医保公司继续包销出口，该包装装潢一直使用至今。在该包状装潢上注明的生产经营企业名称为：中央制药厂和外贸土产公司或医保天津分公司。"松树牌"人参精口服液于1980年、1981年分别被天津市政府和国家医药管理局授予优质产品称号，1983年获中国对外经济贸易部授予的荣誉证书，1983 年、1988年两次被授予国家银制奖。1987年至1991年，医保天津公司和医保公司在国内外多种刊物上宣传 "松树牌"人参精口服液，共支付广告费28万美元。1989年7月"松树牌"人参精口服液被列入美国《健康食品》杂志最畅销商品排名榜。1993年，医保公司经营的"松树牌"人参精口服液全年出口创汇366万美元，1994年上半年出口创汇210.5万美元。

1993年底，国经公司委托王明亮设计"林海牌"人参精口服液包装装潢，王明亮绘制了有一棵明参及明参暗影的铅笔草图。1994年1月6日，王明亮与国经公司签订协议，王明亮同意国经公司使用该设计图案。同年3月25日，国经公司与抚松制药厂签订意向书，定由国经公司提供人参精口服液包装装潢草图，抚松制药厂对草图进行修改，修改后确定的图案应经国经公司和有关国外客户认可。之后，抚松制药厂委托案外人吉林省抚松县印刷厂职工王宏传在王明亮所绘铅笔草图的基础上，修改绘制了"林海牌"人参精口服液包装装潢图案。王宏伟将一棵明参及暗影改为两棵明参，并绘制成彩图，随后，抚松制药厂委托鑫兴印刷厂印刷该装潢。"林海牌"人参精口服液由抚松制药二厂生产，以抚松制药厂名义经销。该双方于1994 年5月10日签订协议，约定产品出口的权利义务及责任由抚松制药厂承担。同年6月23日，国经公司与抚松制药厂签订协议书，就出口"林海牌"人参精口服液的质量、规格、盒标图案、包装进行了约定。7月，抚松制药厂委托抚松制药二厂与国经公司签订协议，约定由国经公司代理出口"林海牌"人参精口服液。自当月起，实际由抚松制药厂、抚松制药厂供货，国经公司自营出口该产品。"天字号"人参精口服液包装装潢由国经公司的客户一美国公司设计、制作墨图并委托国经公司负责印刷等事项，该装潢亦由鑫兴印刷厂印刷。"天字号"人参精口服液系抚松制药二厂生产，于1994年9月开始由国经公司经营出口。1990年医保公司与抚松制药厂均在第67届广州出口商品交易会会刊登"松树牌"人参精口服液及"林海牌"人参精口服液（原包装）广告。 1994年4月，医保公司原中成药科业务员秦桂荣调至国经公司进出口处医药保健品部工作。随后，医保公司原中成药科科长黄仁凤、副科长吕志祥亦先后调入国经公司进出口处。1995年5月2日，抚松制药厂对"林海牌"装潢以"盒贴"名称申请外观设计专利，中国专利局于1996年2月11日授予其专利权。1994年12月，国经公司的另一美国客户将讼争之"林海牌"口服液包装装潢，在美国进行了版权注册。

"松树牌"人参精口服液与诉争之"林海牌"人参精包装盒均为长方形扁盒状，包装盒上商标的位置，英文字意及排列、"人参精"三字的字体、字形和位置、所绘人参形状均基本相同。两种包装装潢底色均为深绿色和浅绿色组合。英文字中"松树牌"包装印有"extractum"，讼争之"林海牌"包装印有 "extract"，比"松树牌"少"um"两个字母，两者含义相同，并在该英文字上方印有字体略小的red。两种包装装潢上的商标、企业名称、人参根数不同。"松树牌"人参精口服液与"天字号"人参精口服液包装盒均为长方形扁盒状，两种包装装潢均为深绿色和浅绿色组合为底色，盒面均绘有一棵人参、"人参精"三字的字形、位置及外商的商标标识、英文字均相同。两者包装盒大小、盒面所绘人参开头略有不同，外商商标的位置不同。"松树牌"人参精口服液主要出口至美国、加拿大、墨西哥，讼争的"林海牌"人参精口服液亦主要出口至上述国家，"天字号"人参口服液出口至美国。1995年初，二被上诉人因美加地区"松树牌"人参精口服液销售额从1994年上半年的159万美元下降至下半年的87万美元，根据国外销售商的来函，向天津市和平区工商行政管理局举报。因该局进行调查，国经公司于1995年2月停止出口讼争之"林海牌"、"天字号"人参精口服液。自1994年7月至1995年2月，国经公司出口"林海牌"人参精口服液10x10x60规格5804箱，价值人民币 3671349.10元；10x30x24规格出口6391箱，价值人民币3936436.10元。自1994年9月至1995年2月，国经公司出口"天字号"人参精口服液10x10x60规格250箱，价值人民币161070元；10x30x24规格250箱，价值人民币 177590元。诉讼中，一审法院委托天津博雅会计师事务所对二被上诉人的损失数额进行审计鉴定，结论为：中央制药厂1995年比计划减产"松树牌"人参精口服液50万盒，造成利润损失150万元。此两项经济损失合计人民币300万元。医保公司自1994年7月至1995年2月美加地区"松树牌"人参精口服液的出口与上年同期相比减少利润2，734，367元，此间库存积压造成利息损失276，600元，律师调查等费用313，913.60 元。此三项经济损失合计人民币3，324,880.60元。中央制药厂、医保公司诉至法院，请求判令抚松制药厂等立即停止印刷、使用仿冒"松树牌"口服液包装装潢的侵权行为，销毁该仿冒的装演图案、印刷模具、标识图及半成品、制成品；通过新闻媒介赔礼道歉以消除影响；赔偿其经济损失1028万元人民币，并承担全部诉讼费用及其所支付的一切费用。

另查：天津市和平区工商行政管理局于 1996年6月20日以和工商经处（1995）第159号处罚决定，对国经公司自1994年7月至9月间将"林海牌"人参精销往国外市场与"松树牌"人参精相同地区的不正当竞争行为进行了处罚。国经公司不用，曾提起行政诉讼，经过天津市第一中级法院和天津市高级法院审理，维持了天津市和平区工商行政管理局的行政处罚决定，并认定国经公司在1994年3月至9月间，向国外销售"松树牌"人参精口服液计2021箱，销售金额 1105305.10元人民币，获利216065.10元。天津市和平区工商行政管理局已将违法所得予以没收。

原审法院审理认为："松树牌"人参精口服液产品包装装潢图案系中央制药厂与外贸土产公司干1976年委托王明亮设计的，井由委托方使用至今。医保天津分公司是由包括外贸上产公司在内的有关部门合并组建产主，因外贸土产公司的中药经营项目并入医保天津分公司，故医保天津分公司依法应享有原外贸土产公司在"松树牌"人参精口服液产品装潢上所享有的财产权利。同时，医保公司是医保天津分公司变更名称后的企业，企业名称的变更并不表明原名称企业终止，而是同一企业根据行政机关的指令经过有关程序先后使用不同的名称进行经营活动，因此，医保公司依法应继续享有对该"松树牌"人参精口服液包装装潢的使用权。中央制药厂和医保公司生产、经营的"松树牌"人参精口服液产品在国内多次获奖，同时在国内外均具有较高的知名度，且该产品装潢独特，该产品包装装潢在长期使用中，已形成知名商品的特有装潢。讼争的"林海牌"、"天字号"人参精口服液与"松树牌"人参精口服液系同类产品，经过对双方上述产品装潢实物证据对比，证实讼争的"林海牌"、"天字号"装潢与"松树牌"装潢在整体的色彩、布局、图案设计上是近似的，故应认定"林海牌"和"天字号"两种人参精口服液产品足以造成"松树牌"人参精口服液产品相混淆，引起消费者误认。抚松制药厂将"林海牌"讼争装潢申请并获得外观设计专利权的行为，应认定该被告以申请专利的方法，利用我国对外观设计专利申请不进行实质审查的制度，将与二原告早已使用多年的"松树牌"产品装潢相近似的"林海牌"讼争装潢申请专利，其申请专利的行为违反我国反不正当竞争法的诚实信用原则，本身即是不正当竞争行为。其持有的专利权不能作为有权使用与"松树牌"人参精口服液包装装潢相近似的"林海牌"讼争装潢的抗辩理由。美国公司在美国的版权注册不能成为三被告在我国合法使用该"林海牌"装潢的依据。尽管原告和被告的讼争产品均销往国外，但本案讼争的是被告是否构成仿冒包装装潢不正当竞争行为的纠纷，且被告印刷诉争装潢、生产、销售诉争产品的行为均在我国实施，应认定竞争行为发生在我国境内，应适用我国法律。同时，因无人对美国注册人的版权提出争议，故尚不存在应适用我国参加的国际条约保护案外人的版权问题，若有此争议提出，亦应另案解决。医保公司与抚松制药厂共同在广州出口商品交易会会刊上刊登各自的该"松树牌"产品和旧包装"林海牌"产品广告时，双方并无纠纷。原医保公司经营"松树牌"人参精口服液产品人员调入被告国经公司，成为经营"林海牌"， "天字号"人参精口服液产品人员后，抚松制药厂、抚松制药二厂才改变原产品包装装演。中央制药厂、抚松制药厂、抚松制药二厂均为生产人参精口服液产品的企业，且抚松制药厂与国经公司签订协议共同约定改变该"林海牌"产品的包装装潢，应认定上述三被告主观上具有过错。明知"松树牌"装潢使用在先，而将与其相近似的装潢使用在诉争的"林海牌"、"天字号"产品上，并使该产品销往与"松树牌"口服液国外主要市场相同的地区，导致二原告产品销量大幅度减少，并造成严重损失。该院依据《中华人民共和国民法通则》第5 条、第106条第2款、第130条、第134条第1款第1项、第7项、第2款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条、第5条第2项、第20条，《中华人民共和国民事诉讼法》第232条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第294条的规定，判决：一、鑫兴印刷厂停止印刷诉争的"林海牌"、 "天字号"人参精口服液产品外包装装潢，销毁该外包装装潢的印刷模具、半成品及成品；二、抚松制药厂、抚松制药二厂、国经公司停止使用诉争的"林海牌"、"天字号"人参精口服液产品外包装装潢，销毁现存的该外包装装潢，停止销售有该外包装装潢的人参精口服液产品；三、中央制药厂经济损失数额为人民币 3，00万元，医保公司经济损失数额为3，324，880.60元，二原告经济损失数额总计为6，324,880.60元，由被告抚松制药厂、抚松制药二厂、国经公司各承担2，108,293.50元，该三被告应将赔偿数额于本判决生效之日起三十日内向二原告付清，逾期按延付金额的同期货款最高利率加倍计付赔偿金，并由该三被告对上述赔偿数额互相承担连带责任；四、驳回二原告其他诉讼请求。本案案件受理费60，010元，其他诉讼费用 15,520元，经济损失鉴定费5，000元，总计80,530元，由原告中央制药厂、医保公司各承担8，054元，由被告抚松制药厂、抚松制药二厂、国经公司各承担21,474元。

抚松制药厂、抚松制药二厂和国经公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、医保公司不具备主体资格。（1）"松树牌"人参精口服液包装装潢盒面上，印制的是外贸上产公司和医保天津分公司的单位名称，没有医保公司的名称；（2）1988年中国医保进出口总公司与"天津分公司"脱钩，后由天津市外贸局批准更名为医保公司，只允许其使用"分公司"名称至1989年底，但医保公司一直使用，本身已违反《企业名称登记管理条例》中"企业只准使用一个名称"的规定，不应给予保护；（3）1986年12月8日在医保天津分公司成立时，外贸上产公司与医保天津分公司就人、财、物划归协议上，并未提及将"松树牌"人参精口服液包装装潢的使用权划分给医保天津分公司经营并使用。因此，后来的医保公司也不必然享有对"松树牌"人参精口服液包装装潢的权利；（4）医保公司不是医保天津分公司名称的变更，而是新组建的法人单位，其无权起诉，如果其代替医保天津分公司主体权利，则医保天津分公司的名称从1988年终止使用至今已超过诉讼时效。2、不存在侵权事实。①"松树牌"人参精口服液与"林海牌"人参精口服液两种包装的区别是明显的："林海牌"包装装潢主要标志是两棵人参图形，在右上角"中国健康食品"中文下面是英文，内容为 "中国食品，用六年生红参制成"。这在国内外市场上都是独一无二的。而"松树牌"包装装潢是一棵人参图形。这一人参的数量差异和不同标识突出表现在商品盒面的主视图上，决定了两者不近似。"林海牌"装潢商品只销往国外市场从不在国内销售，国外客商对诉争的包装装潢的英文含义极易辩认、理解和区分，从未发生过混淆。此外，国外客商设计的"天字号"人参精包装装潢与"松树牌"亦有明显区别。②"林海牌"人参精口服液产品也是知名商品；③"天字号"人参精口服液的包装装潢是国外客户设计，抚松制药二厂仅是加工，属定牌业务。不构成侵权。3、一审判决确定的损失赔偿依据不足。在一审判决认定的七个月所谓侵权时间内，抚松制药厂和国经公司仅出口12，195箱人参精，其中有争议的 "林侮牌"人参精仅有2，929箱。而原告产品滞销原因是多方面的，如有质量事故，造成国外大量退货，产品价格过高，消费渠道混乱造成自相残杀等。原审法院所依据的审计结论有严重错误。此外，原审违反法定程序，在判决之前即公开认定侵权成立；"林海牌"人参精口服液包装装潢已获外观设计专利，应受保护；"林海牌"人参精口服液和"天字号"人参精口服液包装装潢盒面图案已在美国进行版权登记，本案争议的竞争行为也发生在国外，应适用们《伯尔尼公司》和《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》；本案争议的包装装潢的权利人为王明亮，王明亮未进入本案诉讼，属漏列重要当事人。据此，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或彻底改判。原审被告鑫兴印刷厂，未提起上诉，原审原告中央制药厂和医保公司表示服从一审判决。

本院经审理认为："松树牌"人参精口服液从七十年代未即出口外销，多次获天津市政府、国家医药管理局奖励，在相关消费者中具有较高知名度，因此，可以认定其为知名商品。该产品包装设计独特，属于该知名商品特有的包装装潢，应当给予保护。医保天津分公司于1987年1月1日从外贸土产公司分立出来。按上级规定和分家协议，当时外贸个产公司经营的 "松树牌"人参精口服液划归医保天津分公司经营，这种划分是围绕着商品把所有人、财、物进行整体切割划分，因此，医保天津分公司是经营出口"松树牌"口服液的唯一合法企业，拥有该商品商标和包装装潢的专用权。在计划经济体制下当事人之间虽然没有就产品包装装潢使用权的让与进行约定，但外贸土产公司的实际行为已经非常明确把包装装潢让与了医保天津分公司，因此，医保天津分公司一直在出口中专用"松树牌"人参精的商标和包装装潢；而且，包装装潢使用权是知名商品的合法经营者对特有包装装潢长期使用而产生的，只有医保天津分公司才是"松树牌"人参精口服液这一知名商品的合法经营者，是该商品特有包装装潢的使用人。外贸土产公司将"松树牌"人参精口服液产品划归医保天津分公司经营之后，便不再经营该商品，不再使用该"松树牌"商标及其特有的包装装潢。"松树牌"人参精从外贸上产公司划归医保天津分公司后，医保天津分公司与中央制药厂继续合作，按照国际市场的需求逐步改进和完善其内在质量和包装装潢。医保天津分公司花费大量广告费进行宣传推销。医保公司的前身正是讼争的包装盒面所印明的"中国医药保健品进出口公司天津分公司"，1988年11月更为现名。"松树牌"人参精口服液包装装潢由更名后的医保公司继续使用。至于医保天津分公司更名为医保公司时，天津市外贸局批准医保天津分公司名称只允许使用至1989年底，而医保公司则将该名称一直使用至今，对于企业名称使用不当问题，依法应由有关行政管理机关处理，而不能由此认定当事人的权利丧失。医保天津分公司对知名商品"松树牌"人参精口服液的特有包装装潢所享有的使用权，己由更名后的医保公司继受，上诉人关于医保公司不具有本案诉讼主休资格的上诉理由不能成立。对商品的包装装潢相同性、近似性的判断，是以商品消费者的一般注意力作为观事评判的标准，如果讼争的包装装潢的近似程度达到了足以引起购买者误认的程度，就可以认定侵权。"林海牌"人参精口服液外包装装潢与"松树牌"人参精口服液外包装，形状均为长方形扁盒状；装潢色彩底色均为深绿色和浅绿色组合；中文"人参精"三字的字体、字形和位置基本相同；英文字的字意和排列相同；图案中所绘人参形状基本相同。因此，两个包装装潢构成了近似，足以造成购买者误认。两个包装装潢之间的商标、企业名称、人参根数以及英文字略有不同，并不影响二者包装装潢近似的认定。"天字号"人参精口服液包装装潢与"松树牌"人参精口服液包装装潢形状均为长方形扁盒状；装潢色彩底色均为深绿色和浅绿色组合；中文"人参精"三字的字形和位置相同；英文字的文字和排列相同；外包装图案中所绘人参形状近似。根数相同，两个包装装潢也构成了近似。上诉方称其使用"天字号"人参精口服液包装装潢属于为国外客户进行定牌加，不构成侵权没有法律依据。而且，上诉人使用的"林海牌"人参精口服液包装装潢是委托"松树牌"人参精口服液包装装潢设计人王明亮在1993年底设计的，在原医保公司中成药科秦桂荣、黄仁凤、吕志祥等人于1994年上半年调动到上诉人单位后，上诉人才开始组织生产出口被控侵权的产品。"夭字号"人参精口服液包装装潢也是1994年下半年才开始使用的。证明上诉人有与"松树牌"人参精口服液包装装潢靠近的主观故意。抚松制药厂两次以申请专利的方法，利用我国专利法对外观设计专利申请下进行实质审查的制度，将与他人已使用多年 "松树牌" 人参精口服液产品装潢相近似的"林海牌"人参精包装装潢申请专利，其行为违反诚实信用原则。原审法院委托天津博雅会计师事务所对被上诉人损失进行的审计，其依据主要是二被上诉人向法庭提供的统计报表。其中有些项日作为本案损失并不妥当，因此，原审法院在此审计结论的基础上作出的损失认定有失公正，应予纠正。本案上诉人因不正当竞争行为给被上诉人造成的经济损失应依据天津市和平区工商行政管理局和工商经处（1995）第159号处罚决定认定的国经公司出口"林海牌"人参精的获利、一审法院认定的"天字号"人参精的获利和由于上诉方侵权行为给被上诉方造成的商誉损失以及被上诉方为此诉讼而支出的合理调查费用确定。销售"林海牌"人参精口服液的美国公司在美国对产品包装装潢进行的版权注册，不能成为上诉人在我国合法使用该"林海牌"人参精口服液包装装潢的依据。不正当竞争侵权的侵权地包括侵权行为发生地和侵权结果发生地。本案当事人都是中国法人，当事人争议的包装装潢的印刷、产品的制造。出口行为均在我国国内完成，作为出曰商品的竞争行为，起点和终点都发生在我国国内。原审法院认定对本案有管辖权，并依据我国法律认定上诉方的行为已构成不正当竞争侵权是正确的。

原审判决认定本案的诉讼标的是"松树牌"口服液的包装装潢特有标识的使用权，而不是这幅作品的版权是正确的。王明亮是否拥有版权与本案的不正当竞争法律关系无关。如对版权产生异议，可以另案处理。

本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项和（三）项之规定，判决如下：

一、维持天津市高级人民法院（1995）高知初字第1号民事判决主文第一、二、四项；

二、变更原审判决主文第三项为中央制药厂经济损失517824.35元，医保公司经济损失517824.35元，二被上诉人经济损失总计1035648 7元，由上诉方抚松制药厂、抚松制药二厂，国经公司各承担345216.23元，并由该三上诉人对上述赔偿额相互承担连带责任。

本判决第二项所判定的赔偿金额，自判决生效之日起三十日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定处理。

本案一审案件受理费及其他诉讼费用、鉴定费计80530元，由中央制药厂和医保公司承担8054元，抚松制药厂、抚松制药二厂和国经公司各承担21474元；二审案件受理费60010元，由抚松制药厂、抚松制药二厂和国经公司承担。

本判决为终审判决。